Le conseil fiscal n’a pas toujours bonne presse, notamment s’agissant de sujets sensibles tels que l’impôt sur la fortune ou la fiscalité des plus-values immobilières. Il est vrai que l’avocat fiscaliste intervient régulièrement pour optimiser l’application des règles fiscales au profit d’un panel de clients disposant de revenus ou de patrimoines importants.
Parfois mal compris, le rôle d’un avocat en droit fiscal n’est pas de conseiller des schémas abusifs, encore moins frauduleux. Au contraire, il est d’encadrer une opération dans les conditions fiscales les plus avantageuses possibles, dans la limite de l’acceptable d’un point de vue juridique.
A-t-on le droit de choisir la voie la moins fiscalisée ?
Lorsque plusieurs solutions s’offrent au contribuable, celui-ci est en principe libre de choisir celle qui le pénalise le moins fiscalement. Cette règle provient de la jurisprudence fiscale (Conseil d’Etat, 16 juin 1976 n° 95513) et de l’administration elle-même (doctrine administrative 13 L-1531 n° 20, du 1er juillet 2002).
La fiscalité des opérations patrimoniales réalisées par des clients particuliers
Dans de nombreux cas de figure, les familles disposant d’un patrimoine immobilier important ont des arbitrages à effectuer. Il peut s’agir de vente, d’apport en société, ou encore de donations.
S’agissant d’une donation à ses enfants, les volontés de la famille peuvent ne pas coïncider avec les recommandations fiscales. Par exemple, la donation portant sur la pleine propriété d’un bien immobilier génèrera davantage de droits de donation qu’une donation portant seulement sur la nue-propriété.
A ce sujet, l’administration fiscale indique elle-même que les transmissions de patrimoine immobilier, lorsque les parents conservent l’usufruit du bien donné, ne sont pas visées par la procédure d’abus de droit, à condition que la donation ne soit pas fictive (BOI-CF-IOR-30-20 n° 70).
Le conseil fiscal aux entreprises
Le cabinet AGBC AVOCATS intervient régulièrement sur des problématiques fiscales au profit des professionnels de l’immobilier. Très souvent, les clients cherchent à réaliser leurs opérations avec une fiscalité avantageuse.
Par exemple, le projet de rénovation d’un marchand de biens immobiliers peut relever de la TVA ou non en fonction de l’ampleur des travaux. Il aura intérêt à modifier légèrement les postes de la rénovation pour échapper à la TVA sur marge à la revente.
De la même manière, nos clients promoteurs s’interrogent fréquemment sur le traitement fiscal de certains frais notamment de démolition.
Pour tous ces professionnels du secteur immobilier, notre rôle consiste à encadrer les opérations de sorte à limiter les frottements fiscaux et accroitre la marge économique des projets engagés.
La limite de l’abus de droit fiscal
La délivrance de conseils fiscaux connait une limite importante. L’avocat fiscaliste doit parfaitement maîtriser l’emploi des différents schémas, et ne pas faire courir un risque démesuré à ses clients.
Qu’est ce que l’abus de droit en fiscalité ?
L’abus de droit consiste à faire usage des textes, et de leurs lacunes, pour mettre en place un acte ou une opération motivée exclusivement ou principalement par un intérêt fiscal.
Le dispositif ressort de l’article L 64 du livre des procédures fiscales. Depuis quelques années, un « mini abus de droit » a fait son apparition à l’article L 64 A.
Ce dispositif permet de sanctionner les comportements abusifs dans lesquels l’argument fiscal prévaut sur l’intérêt économique.
Au rang des principaux abus, on peut citer par exemple le montage coquillard, qui consiste à acheter les titres d’une filiale, distribuer un dividende éligible au régime mère-fille (taxation à 1,3% au lieu de 25%), suivi d’une liquidation de la filiale entrainant déduction d’une moins-value sur titres.
Cependant, il est impossible de dresser une classification des schémas abusifs et de ceux qui ne le sont pas. En effet, le contexte varie d’opérations en opérations et peut faire pencher l’analyse d’un côté ou de l’autre.
Par exemple, la cession d’un usufruit temporaire afin de bénéficier d’un régime avantageux sur l’imposition des loyers et sur la plus-value lors de la revente ne recèle pas automatiquement un abus de droit. Le respect de certaines conditions permet d’échapper à la critique de l’administration fiscale.
De même, la constitution d’une société en commandite simple, schéma dans lequel AGBC AVOCATS a développé une expertise fiscale reconnue, ne tombe pas sous le coup de l’abus de droit lorsque le schéma remplit certains critères.
Comment limiter le risque d’abus de droit ?
Les conséquences d’une qualification d’abus de droit freinent généralement les clients et leurs conseillers fiscaux. En effet, la procédure d’abus aboutit à une pénalité fiscale de 80%, outre intérêt de retard et une possible transmission du dossier à la commission des infractions fiscales.
A ce sujet, Gilles BACHELIER, maître des requêtes au Conseil d’Etat, avait indiqué que, selon lui, celui qui conseille un acte abusif peut également être poursuivi au plan pénal aux côtés du client ayant fait l’objet du contrôle fiscal.
Les avocats fiscalistes ont donc tout intérêt à sécuriser les opérations qu’ils conseillent aux clients de réaliser.
Pour ce faire, une analyse précise du contexte et des faits entourant le projet permet de dresser un premier bilan. Dans certains cas de figure, le cumul de plusieurs facteurs négatifs nous impose de faire marche arrière et de choisir une voie moins optimisée fiscalement mais plus sécurisante pour le client. Dans d’autres, il y a de nombreux arguments favorables qui rendent harmonieux l’enchevêtrement des opérations et forment un tout suffisamment cohérent pour être défendu en cas de contrôle.
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